Нормами ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин післяподання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповіднівідомості до Єдиногореєструдосудовихрозслідувань, розпочатирозслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Враховуючи особливу специфічність та нетиповість кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 229 Кримінального кодексу, подання заяви про вчинення такого кримінального правопорушення зазвичай не призводить до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Так, слідчі вносять заяву до Журналу Єдиного обліку та повідомляють, що відомості, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, відсутні.
Внаслідок чого, заявник – чи то фізична особа, права якої порушено придбаннямпідробленого/неякісного/«безгарантійного» товару в Інтернет-магазині, чи то правовласник торгової марки, змушений звертатись до суду (слідчого судді) зіскаргою на бездіяльність слідчого в порядку, передбаченому ст. 303 КПК України, з метою зобов’язання останнього внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Зазвичай, судове засідання з розгляду скарги на бездіяльність слідчого призначається впродовж одного-двох місяців з дня подання такої скарги.
Отже, ще до початку кримінального провадження за ст. 229 КК України стикаємося з додатковими витратами часу.
Надалі, досить проблематичним є «докримінальне» встановлення розміру шкоди, завданої потерпілому власником Інтренет-магазину, у зв’язку із можливою відсутністю матеріальної шкоди як такої або недостатністю її розміру для кваліфікації діяння як кримінального правопорушення.
Так, навіть ч. 1 статті 229 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, причому для кваліфікації кримінальних правопорушень неоподатковуваний мінімум доходів громадян прирівняний до розміру податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IVПодаткового кодексу України для відповідного року, та сягає 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи.
Наприклад, податкова соціальна пільга в 2019 році становить 960,50 грн., тобто для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 229 КК України необхідна наявна матеріальна шкода в мінімальному розмірі 19210,00 грн.; за ч. 2 ст. 229 КК України – 192100,00 грн.
Отже, стикаємося з необхідністю проведення досить витратних «контрольних» закупівель задля «створення» матеріальної шкоди у визначеному КК України розмірі.
Під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 229 КК України, зіткаємосяіз довгостроковим встановленням свідків чи взагалі їх відсутністю, небажанням останніх давати показання або незбереженням свідками відповідних доказів (скрін-шотів листування, чеків, платіжних доручень тощо) придбання певних товарів в Інтрернет-магазині.
Крім того, багато часу витрачається як на судове забезпечення здійснення слідчих (розшукових) дій, як-то обшуки, арешти майна чи сайтів, оскільки щодо кожного обшуку, тимчасового доступу, арешту необхідна Ухвала слідчого судді, так й на судове оскарження бездіяльності слідчого щодо зобов’язання останнього такі слідчі (розшукові) дії все ж таки здійснити.
Як ми вже констатували в статті «Проблеми визначення розміру заподіяної шкоди під час притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне використання прав на ТМ (ст. 229 ККУ), під час проведення експертизи чи експертного дослідження з питань визначення розміру матеріальної шкоди, завданої внаслідок використання без дозволу знаку для товарів і послуг, розмір завданої шкоди встановлюється експертами не в повному обсязі, в найкращому випадку – по методу роялті, внаслідок чого Повідомлення про підозру власнику Інтернет-магазину може бути здійснено лише за ч. 1 ст. 229 ККУ, санкція якої – штраф від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто від 17000,00 грн. до 34000,00грн.).
Та наостанок. Найскладнішим під час кримінального провадження за ст. 229 ККУ є встановленнявласне суб’єкта кримінального правопорушення, тобто ідентифікація конкретної фізичної особи як власника доменного імені чиІнтернет-магазину та здійснення правової кваліфікації дій хост-провайдерів як юридичних осіб задля визначення їх співучасті у вчиненні кримінального правопорушення.
В той же час, все вищеперелічене жодним чином не свідчить про безперспективність чи неможливість притягнення власника Інтернет-магазину до кримінальної відповідальності за незаконне використання торгових марок.
Це лише складності на шляху відновлення справедливості.
Як відомо, дорогу підкорює той, хто іде.